Barbe blanche

Mieux gérer les quatre types de risques liés aux sous-traitants

Le risque du sous-traitant prend de nombreuses formes. La maîtrise de ces risques est l'une des problématiques centrales de tout entrepreneur général. Voici quatre types de risques posés par les sous-traitants ainsi que quelques moyens de minimiser ces risques.

On dit qu'une once de prévention vaut une livre de remède. Cela ne pourrait pas être plus vrai que lorsqu'on engage des sous-traitants pour effectuer des travaux. Disposer d'un contrat de sous-traitance bien rédigé, clair et concis, qui détaille les obligations de toutes les parties, est la base de toute relation de sous-traitance réussie. À l'inverse, un contrat mal conçu, avec des conditions vagues et des responsabilités peu claires, rendra difficile l'application des engagements du sous-traitant.

Les contrats de sous-traitance doivent donc être rédigés dans un langage clair et compréhensible par tous. Ils doivent inclure une déclaration particulière, détaillée et complète de l'étendue des travaux qui identifie exactement ce que le sous-traitant doit livrer et quand. Le contrat de sous-traitance doit indiquer comment et quand les paiements doivent être effectués, comment les changements doivent être traités et comment les litiges seront résolus.

Les contrats de sous-traitance doivent, dans la mesure du possible, inclure des dispositions adéquates de "débit descendant" qui garantissent que le sous-traitant fournit exactement ce que l'opérateur exige de l'entrepreneur dans la forme, les quantités, la qualité et aussi dans la routine exigée par le propriétaire. Par exemple, le contrat de sous-traitance doit inclure une clause déclarant que le "sous-traitant accepte de respecter tous les engagements pour le travail (l'étendue du contrat de sous-traitance) tels qu'ils sont énoncés dans le contrat principal, dont la relation est incluse par point de référence". Ce type de disposition lie le sous-traitant au prestataire de services de la même manière que l'entrepreneur est lié au propriétaire.

Une fois que les obligations des parties au contrat de sous-traitance sont négociées et mises par écrit, construction de batiments un autre grand défi consiste à s'assurer que le sous-traitant fait effectivement ce qu'il a promis de faire. Les entreprises devraient inclure dans les spécifications de leur contrat de sous-traitance que le sous-traitant fournisse des mises à jour normales sur l'avancement des travaux, des rapports quotidiens complets et bien documentés, qu'il consacre des ressources adéquates au contrôle de la qualité pour s'assurer que le travail est effectué correctement et conformément aux exigences du maître d'ouvrage et du contrat de sous-traitance.

Les entrepreneurs peuvent également exiger que ce sous-traitant protège une garantie de bonne exécution globale émanant d'une caution, qui garantit l'efficacité du sous-traitant en cas de défaillance ou d'insolvabilité. Si le sous-traitant ne s'exécute pas ou abandonne les travaux, l'entrepreneur peut se retourner contre la caution, qui devra se substituer au sous-traitant et achever les travaux (ou payer pour que quelqu'un d'autre le fasse).

En plus, ou peut-être au lieu, d'exiger qu'un sous-traitant soit cautionné, les entrepreneurs peuvent souscrire une assurance "subguard", qui offre à l'entrepreneur certaines protections en cas de défaillance d'un sous-traitant.

Les effets de la pandémie de COVID-19 continueront à avoir des répercussions importantes sur les projets de construction dans un avenir prévisible. Les chaînes d'approvisionnement mondiales continuant à fluctuer, le respect des délais d'expédition des matériaux et l'accessibilité de la main-d'œuvre sont devenus une préoccupation majeure pour les entrepreneurs du bâtiment qui cherchent à terminer les travaux dans les délais. D'autres instabilités internationales, comme les conflits militaires dans des régions essentielles qui fournissent les matériaux requis, rendent certains matériaux non transformés difficiles à trouver ou plus difficiles à obtenir. L'augmentation des prix causée par l'inflation, l'amélioration des frais d'expédition ou la montée en flèche des coûts des matières premières pourraient également entraîner des problèmes de trésorerie susceptibles d'avoir une incidence sur l'efficacité du travail dans les délais.

Les entrepreneurs doivent évaluer soigneusement les clauses de force majeure dans leurs contrats de sous-traitance pour s'assurer que les risques COVID-19 sont efficacement répartis, ce qui inclut de stipuler quel soulagement est disponible pour l'entrepreneur et aussi le sous-traitant si des pénuries ou des augmentations de valeur des matériaux sont rencontrées. Les entreprises devraient envisager d'inclure un langage qui comprend spécifiquement COVID-19 comme un événement de force majeure et offre une réduction raisonnable mais limitée aux sous-traitants qui incite à la planification préalable et à la projection de prix appropriés, mais qui prend en compte l'incertitude permanente avec les fluctuations de prix et de livraison. Dans la plupart des cas, la clause de force majeure doit refléter celle qui figure dans le contrat principal. Normalement, le prestataire de services risque de créer une "brèche" dans les contrats où l'entrepreneur se retrouve avec trop de risques COVID-19 de la part du propriétaire sans recours approprié de la part de votre sous-traitant, ou vice versa.

Les entrepreneurs devraient également penser à inclure une clause "Pas de dommages-intérêts pour retard" qui limite le recouvrement de dommages-intérêts pour retard pour des causes autres que celles créées par l'entrepreneur agréé. La majorité des réclamations appliquent ce type de dispositions, pour autant qu'elles soient sans ambiguïté. Bien que chaque juridiction possède ses propres règles d'application, ces clauses sont le plus souvent jugées inapplicables lorsque le report :

Est dû à la mauvaise foi de l'entrepreneur ;

est la conséquence de la conduite délibérée, vicieuse, imprudente ou grossièrement négligente de l'entrepreneur ; ou

est d'une durée déraisonnable ou non prévu.

Les entreprises peuvent également encourager le respect des délais en prévoyant des primes supplémentaires si le travail est effectué en avance ou dans les délais. Elles peuvent également envisager d'inclure dans le contrat de sous-traitance une clause de dommages-intérêts libératoires qui associe une garantie par le sous-traitant d'achever la tâche à une date déterminée à un montant de problèmes libératoires (généralement calculé chaque jour) si l'effort n'est pas terminé à temps. Les entreprises doivent garder à l'esprit que les clauses de dommages-intérêts liquidés ne seront imposées que si le dommage n'est pas considéré comme un frais de non-exécution. Par conséquent, ces clauses doivent être rédigées de manière à refléter le fait que les problèmes en cas de violation ne sont certainement pas facilement vérifiables, que le montant des dommages-intérêts liquidés n'est pas disproportionné par rapport aux dommages raisonnablement prévus par l'entrepreneur en raison de la violation et que le préjudice liquidé n'est pas une pénalité.

Les entrepreneurs doivent harmoniser leurs obligations de payer leurs sous-traitants avec la nécessité d'obtenir des ressources adéquates pour continuer à financer des efforts de construction continus. Une façon de maintenir cet équilibre est de discuter des conditions de paiement qui garantissent que l'entrepreneur est payé par le propriétaire avant que le sous-traitant ne soit payé. À cette fin, les entrepreneurs en bâtiment peuvent inclure dans leurs contrats de sous-traitance des clauses particulières et expresses stipulant que la réception par l'entrepreneur du paiement du propriétaire est une "condition préalable" au droit du sous-traitant au paiement. Ces clauses sont souvent appelées clauses de paiement en cas de paiement, qui, selon de nombreux tribunaux, créent une situation préalable au paiement. Ces clauses se distinguent des clauses "pay-when-paid", qui, selon les tribunaux, fixent simplement un délai raisonnable pour la transaction. Plusieurs États interdisent l'inclusion de clauses de paiement en cas de paiement. Il s'agit notamment du Ca, de New York, du Wisconsin et, récemment, de la Virginie. En avril 2022, le gouverneur de la Virginie, M. Youngkin, a autorisé l'adoption du projet de loi 550 du Sénat, qui rend les clauses "pay-if-paid" et "pay-when-paid" inapplicables dans la plupart des cas. Les réclamations qui autorisent de telles conditions exigent un langage clair et spécifique prévoyant que le sous-traitant supporte le risque de non-paiement par le propriétaire.

Avant de dépenser un sous-traitant, les entrepreneurs doivent également insister pour obtenir des renonciations de privilège et de réclamation qui mettent l'entrepreneur agréé à l'abri de toute réclamation de ce sous-traitant. Ces renonciations doivent être rédigées en termes généraux et contenir une disposition stipulant que le paiement par l'entrepreneur "constitue un paiement complet et définitif des travaux effectués et de tous les frais ou coûts encourus en rapport avec les travaux ou les améliorations apportées à la propriété au moment de cette renonciation, à l'exception du paiement des provisions". Ils doivent également contenir un libellé selon lequel le sous-traitant "renonce, abandonne et libère toute demande de dommages-intérêts en raison d'un retard, d'un problème, d'une interférence, d'une vitesse, d'une inefficacité ou d'un travail supplémentaire, ou toute autre demande de quelque type que ce soit qu'il peut avoir contre l'entrepreneur agréé, le propriétaire ou toute autre personne ou entité ayant un désir légal ou équitable pour la propriété, depuis la date d'échéance avec cette renonciation et cette libération". Soyez conscient que certaines demandes, notamment celles de l'État d'Arizona, de la Californie, de la Floride, de la Géorgie, du Massachusetts, du Michigan, du Mississippi, du Missouri, du Nevada, du Texas, de l'Utah et du Wyoming, réglementent la forme et les articles des renonciations au privilège. Par exemple, la Caroline du Nord a récemment adopté des directives invalidant certaines renonciations de privilège et de réclamation trop larges.

Enfin, les entrepreneurs doivent envisager d'inclure de larges clauses d'indemnisation qui obligent le sous-traitant à "dégager" l'entrepreneur de toute responsabilité en cas de réclamation ou de responsabilité "découlant" du travail du sous-traitant. Les entrepreneurs devraient discuter de l'inclusion de conditions qui traitent de la responsabilité de première partie (par exemple, les réclamations de l'entrepreneur contre le sous-traitant pour son travail défectueux) ainsi que de la responsabilité de tierce partie (par exemple, assurer la sécurité de l'entrepreneur agréé contre les réclamations présentées par d'autres personnes à la suite du travail du sous-traitant). Les clauses bien composées comprendront un libellé selon lequel le sous-traitant "indemnisera et protégera l'entrepreneur contre tout traumatisme, réclamation, dommage, responsabilité, perte, amende, frais, demandes, causes d'action, poursuites, coûts ou dépenses, y compris, mais sans s'y limiter, les frais d'avocat, les frais professionnels et les frais de justice, découlant de, en relation avec ou résultant de (1) l'exécution des travaux par, ou tout acte ou omission du sous-traitant ou de toute personne utilisée directement ou indirectement par eux ou toute personne dont ils peuvent être responsables des travaux ; (2) de toute violation des termes du contrat de sous-traitance ; ou (3) de la négligence ou de la responsabilité délictuelle du sous-traitant ou de toute personne employée directement ou indirectement par eux ou de toute personne dont ils peuvent être responsables des fonctions, sous quelque théorie que ce soit.